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如何区分转包与挂靠？
在前两期的《每月说法》中，我们对转包和违法分包进行了详细的解读。在实践中，转包和挂靠也是经常被混淆的两种违法行为，本期《每月说法》就对转包和挂靠的区分进行介绍。
住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
通过该规定和之前关于挂靠、转包、肢解分包的介绍可以看出，挂靠一般可以等同于借用资质，但在合同实施阶段，挂靠与典型意义的转包是存在非常多的相似点，很多表现形式都一致，其区分界线并不清晰。在司法实践中，区分转包和挂靠主要从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。也就是说，挂靠一般是“先借资质后接工程”；而转包一般是“先接后转”。因此，一般根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。在（2019）最高法民申729号案中，法院认为： Z公司中标在前，白某与Z公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某并未以承包人Z公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人就合同事宜进行磋商，故Z公司主张与白某为挂靠关系，没有事实依据，Z公司与白某之间并非挂靠关系，而系转包关系。
对施工单位来说，防范分包方被挂靠十分重要。无论分包合同的约定对承包人多么有利，一旦分包方被挂靠，分包合同即面临无效而无法执行。在对外签订分包合同时，不仅要严格审查分包企业提供的相关营业执照、安全资质证书等证件，也要严格审查分包人委托代理人的授权情况，着重看其授权范围是否明确具体，委托代理人是否具有签订合同、代表分包人履行合同的相应资格，必要时可通过查询代理人的社保关系、联系分包人单位、到分包人单位办公地点进行现场考察等方式对分包人、代理人的身份进行核实。同时还可以让分包人签署书面承诺，承诺分包人与代理人之间不存在内部承包等劳动合同之外的任何关系，否则由此造成的纠纷均由分包人承担一切后果，防止分包方被挂靠后产生严重后果。
住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
通过该规定和之前关于挂靠、转包、肢解分包的介绍可以看出，挂靠一般可以等同于借用资质，但在合同实施阶段，挂靠与典型意义的转包是存在非常多的相似点，很多表现形式都一致，其区分界线并不清晰。在司法实践中，区分转包和挂靠主要从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。也就是说，挂靠一般是“先借资质后接工程”；而转包一般是“先接后转”。因此，一般根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。在（2019）最高法民申729号案中，法院认为： Z公司中标在前，白某与Z公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某并未以承包人Z公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人就合同事宜进行磋商，故Z公司主张与白某为挂靠关系，没有事实依据，Z公司与白某之间并非挂靠关系，而系转包关系。
对施工单位来说，防范分包方被挂靠十分重要。无论分包合同的约定对承包人多么有利，一旦分包方被挂靠，分包合同即面临无效而无法执行。在对外签订分包合同时，不仅要严格审查分包企业提供的相关营业执照、安全资质证书等证件，也要严格审查分包人委托代理人的授权情况，着重看其授权范围是否明确具体，委托代理人是否具有签订合同、代表分包人履行合同的相应资格，必要时可通过查询代理人的社保关系、联系分包人单位、到分包人单位办公地点进行现场考察等方式对分包人、代理人的身份进行核实。同时还可以让分包人签署书面承诺，承诺分包人与代理人之间不存在内部承包等劳动合同之外的任何关系，否则由此造成的纠纷均由分包人承担一切后果，防止分包方被挂靠后产生严重后果。