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转包模式危害大，管控不力要担责（下）
上期《每月说法》讲到，该案的核心争议主要有两个：一是关于缺陷产生的原因，是施工造成，还是地质、设计等原因，或是多种复杂因素共同造成了缺陷后果的产生；二是关于缺陷整治的具体费用，华邦建投认为应该以实际发生的费用为依据，并要求隧道股份提供缺陷整治具体费用的票据；而隧道股份认为应以缺陷内容及设计的修复方案来计算费用。
该案历经一审、二审，2022年9月在最高人民法院判决。最高人民法院认为，本案中隧道股份与华邦建投签订的《联合施工合同》因隧道股份将案涉工程非法转包给华邦建投而无效。但该合同无效并不影响隧道股份与业主之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，隧道股份作为承包方，当然应依合同约定向业主方承担违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人华邦建投实际施工，故隧道股份向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人华邦建投代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案中，隧道股份在与华邦建投签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，隧道股份对华邦建投在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，业主方多次向隧道股份和华邦建投以及隧道股份项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见隧道股份针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见隧道股份及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定隧道股份对于华邦建投施工部分出现的质量问题具有一定的过错。结合工程后续维修情况等因素并综合考量双方过错程度，酌定华邦建投承担90%的维修费用，隧道股份承担10%的维修费用。
最终，最高人民法院判决：本诉部分，华邦建投支付隧道股份工程款12309.03万元及利息；反诉部分，隧道股份支付5103.91万元及利息。
案件处置虽然获得圆满成功，但通过处置案件，也发现了在项目的投标和施工过程中容易发生的一些问题和教训，主要表现在以下方面：
一是转包、挂靠危害甚大。本案发生的直接原因，是隧道股份借用资质给华邦建投，由华邦建投实际负责项目的投标和施工管理，隧道股份仅派出项目经理、财务人员等部分管理人员，对项目的实施过程缺乏有效管理。本项目的转包和挂靠导致隧道施工产生不可控的巨大风险，通车之初即出现重大安全隐患，产生天价缺陷整治费用。根据缺陷整治之初业主的预估，该标段缺陷整治费用高达1.85亿元，约占原合同中标价3.34亿元的55%。在天定高速项目，隧道股份收取的管理费相比产生的损失不值得一提，如果没有通过诉讼方式及时向华邦建投索赔，其实际损失更是难以估量。这充分说明，转包、借用资质的管理模式是饮鸩止渴、因小失大，必须坚决予以杜绝。
二是缺陷整治留痕不够。在接到业主通知后，隧道股份及时对隧道进行了缺陷整治。因缺陷整治费用较高，隧道股份选择内部调剂材料、人员并自行施工的方式进行缺陷整治。这样虽然节省了成本，但具体花费了多少费用却难以计算清楚，这也导致在诉讼中我方无法举证缺陷整治的实际花费。最终我方虽然说服法官采取鉴定预估价对缺陷整治费用进行计算，但该方案存在较大的败诉风险，在其他案件中难以得到支持。因此，在类似项目的缺陷整治中，对花费的费用要确保有理有据、留下痕迹，以便于向责任方索赔，尽可能降低我方损失。
三是按合同履约意识有待加强。在业主通知我方隧道发生缺陷后，隧道股份未按合同约定以书面方式通知华邦建投进行缺陷整治，即自行对隧道缺陷进行了整治。在案件庭审过程中，华邦建投也对此问题提出异议，认为应按合同约定，在书面通知华邦建投、华邦建投不予维修的情况下，隧道股份才可以自行维修，否则维修的费用应由隧道股份自行承担。庭审中还华邦建投提出了隧道股份未按合同履约的其他问题。这说明在项目管理中，不按合同进行履约的情况还比较普遍，这些违反合同约定的情况都会导致在诉讼中产生损失，甚至导致败诉的严重后果。
四是要始终重视安全质量管控。不管项目是不是存在转包、违法分包、挂靠等过错，都要加强对实际施工方的管控，确保工程质量和施工安全。按照我方和业主签订的施工合同，一旦发生质量缺陷和安全事故，我方始终是对外的直接责任主体，不仅面临巨额经济损失，还可能导致罚款、禁止投标、吊销资质等行政处罚。对施工项目而言，安全和质量始终是关系项目成败的生命线，必须始终予以高度重视，防止出现任何质量和安全风险。
该案历经一审、二审，2022年9月在最高人民法院判决。最高人民法院认为，本案中隧道股份与华邦建投签订的《联合施工合同》因隧道股份将案涉工程非法转包给华邦建投而无效。但该合同无效并不影响隧道股份与业主之间的建设工程施工合同中双方的权利义务关系。在案涉工程出现质量问题时，隧道股份作为承包方，当然应依合同约定向业主方承担违约责任。同时因案涉工程部分由合同以外的第三人华邦建投实际施工，故隧道股份向业主方承担违约责任的基础既在于其与业主方之间的合同相对性，也在于合同以外的第三人华邦建投代为履行的施工行为不符合约定情况下的责任承担制度。承包方在向业主方承担工程质量问题的违约责任后，还需根据其与实际施工方在各自过错范围内分担因质量问题造成的损失。基于上述分析可以认定，建设工程转包情形下，转包人仍然负有对工程施工主体的选任以及工程施工现场的监督、管理职责。转包人自业主方处取得工程后，如果将工程转包给不具有相应施工资质的企业或个人进行施工，或者对实际施工方进行错误的指示造成质量问题，或者怠于履行施工现场的监督和管理职责出现质量问题的，应当认定具有一定的过错，因此应就其具体的过错情况，与实际从事施工活动的转承包人分担因质量问题造成的损失。本案中，隧道股份在与华邦建投签订《联合施工合同》后，组织设立了案涉工程的项目经理部，并派驻了项目经理等相关人员。双方在《安全生产管理协议》中也约定，隧道股份对华邦建投在本单位的施工范围内履行安全检查、监督检查和管理职能。工程施工过程中，业主方多次向隧道股份和华邦建投以及隧道股份项目经理部以通知、函件等形式，通报批评施工现场管理混乱、施工不合规范、埋下较大质量隐患等问题。但未见隧道股份针对发包方通报批评的问题采取必要的整改措施，也未见隧道股份及时履行施工现场监督管理职责，据此可以认定隧道股份对于华邦建投施工部分出现的质量问题具有一定的过错。结合工程后续维修情况等因素并综合考量双方过错程度，酌定华邦建投承担90%的维修费用，隧道股份承担10%的维修费用。
最终，最高人民法院判决：本诉部分，华邦建投支付隧道股份工程款12309.03万元及利息；反诉部分，隧道股份支付5103.91万元及利息。
案件处置虽然获得圆满成功，但通过处置案件，也发现了在项目的投标和施工过程中容易发生的一些问题和教训，主要表现在以下方面：
一是转包、挂靠危害甚大。本案发生的直接原因，是隧道股份借用资质给华邦建投，由华邦建投实际负责项目的投标和施工管理，隧道股份仅派出项目经理、财务人员等部分管理人员，对项目的实施过程缺乏有效管理。本项目的转包和挂靠导致隧道施工产生不可控的巨大风险，通车之初即出现重大安全隐患，产生天价缺陷整治费用。根据缺陷整治之初业主的预估，该标段缺陷整治费用高达1.85亿元，约占原合同中标价3.34亿元的55%。在天定高速项目，隧道股份收取的管理费相比产生的损失不值得一提，如果没有通过诉讼方式及时向华邦建投索赔，其实际损失更是难以估量。这充分说明，转包、借用资质的管理模式是饮鸩止渴、因小失大，必须坚决予以杜绝。
二是缺陷整治留痕不够。在接到业主通知后，隧道股份及时对隧道进行了缺陷整治。因缺陷整治费用较高，隧道股份选择内部调剂材料、人员并自行施工的方式进行缺陷整治。这样虽然节省了成本，但具体花费了多少费用却难以计算清楚，这也导致在诉讼中我方无法举证缺陷整治的实际花费。最终我方虽然说服法官采取鉴定预估价对缺陷整治费用进行计算，但该方案存在较大的败诉风险，在其他案件中难以得到支持。因此，在类似项目的缺陷整治中，对花费的费用要确保有理有据、留下痕迹，以便于向责任方索赔，尽可能降低我方损失。
三是按合同履约意识有待加强。在业主通知我方隧道发生缺陷后，隧道股份未按合同约定以书面方式通知华邦建投进行缺陷整治，即自行对隧道缺陷进行了整治。在案件庭审过程中，华邦建投也对此问题提出异议，认为应按合同约定，在书面通知华邦建投、华邦建投不予维修的情况下，隧道股份才可以自行维修，否则维修的费用应由隧道股份自行承担。庭审中还华邦建投提出了隧道股份未按合同履约的其他问题。这说明在项目管理中，不按合同进行履约的情况还比较普遍，这些违反合同约定的情况都会导致在诉讼中产生损失，甚至导致败诉的严重后果。
四是要始终重视安全质量管控。不管项目是不是存在转包、违法分包、挂靠等过错，都要加强对实际施工方的管控，确保工程质量和施工安全。按照我方和业主签订的施工合同，一旦发生质量缺陷和安全事故，我方始终是对外的直接责任主体，不仅面临巨额经济损失，还可能导致罚款、禁止投标、吊销资质等行政处罚。对施工项目而言，安全和质量始终是关系项目成败的生命线，必须始终予以高度重视，防止出现任何质量和安全风险。