上期《每月说法》我们谈了防范转包法律风险的有关内容，本期我们来谈一谈违法分包的法律风险防范措施。
　　首先来看违法分包的定义。违法分包是相对于合法的分包而言的。在建设工程领域，违法分包一般是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
　　违法分包的法律规定主要体现在以下条款：《建筑法》第二十九条，《民法典》第八百零六条，《招标投标法》第四十八条，建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十一条、第十二条，以及全国各地法院出台的关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见、通知等。
　　其次，再来看违法分包的情形。根据有关法律法规，违法分包的情形主要由以下几种：一是承包单位将其承包的工程分包给个人的；二是施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；三是施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）；四是施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包单位将承包的部分工程专业分包给其他单位施工的；五是专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；六是劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；七是劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
　　那么对承包人而言，违法分包的法律后果有哪些？根据法律规定，违法分包需要承担的法律责任主要包括以下几个方面。
　　一是民事责任。包括施工分包合同被认定为无效；对实际施工人因工程质量、安全生产造成的损失承担连带赔偿责任；对劳务人员的工资、工伤等承担连带赔偿责任；可能影响建设工程价款优先受偿权的实现。承担实际施工人在承包合同外施工的其他损失等。
　　二是行政责任。包括责令改正、责令停业整顿、没收违法所得、罚款、降低资质等级、吊销资质证书、限制参加工程投标活动等，并对企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回资质证书；记入单位、个人信用档案，并于全国建筑市场监管公共服务平台公示；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚（处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款）；对2年内发生2次及以上转包行为的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚；因转包等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚；因违法分包等违法行为导致发生质量安全事故的，依法按照情节严重情形给予处罚。
　　三是刑事责任。在施工过程中，因违法分包引起的刑事案件主要涉及到重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪等罪名。
　　最后，应当从哪些方面采取措施来防范违法分包？
　　一是要做好工程项目合同策划，慎重使用专业分包方式组织施工，合理组织和筹划劳务作业、材料采购及设备租赁等环节。谨慎对待与业主单位签订的建设工程施工合同中有关分包的约定，如果合同约定了分包需要业主批准，在施工过程中要即使按照要求进行报批。及时未能得到批准，也应当保留提交报批的书面材料。
　　二是要严格筛选分包单位，确保分包单位资质符合施工内容、符合合同要求，防止因为分包方资质问题发生违规后果。要严格分包管理，坚决杜绝将工程分包给个人。
　　三是杜绝劳务分包“专业化”。部分劳务合同表面上是劳务合同，但合同中的内容除劳务作业外，还将主要建筑材料的采购和大中型施工机械设备的租赁放在劳务分包中，为法律所禁止。必须准确区分劳务分包和专业分包的界限，杜绝模糊处理造成严重后果。
　　四是确保分包合同有效。无效的施工合同自始无效，分包合同也如此。一旦分包合同被认定为无效，其中的“背靠背”条款、审计条款等都将失效。要严格对分包方的资质审查，防止其被挂靠、借用资质等情况出现而导致合同无效。
　　五是谨慎拟定分包合同条款，合理确定风险分担方式。禁止自行承担综合报价的风险而不向分包方转移，禁止约定与总包合同不同的分包合同计价、计量方式，以防止合同履行结束后产生新的风险。