近期，集团某项目在二次经营时注意到我方与业主签订的施工合同约定了“以审代结”条款，便提出能否以2017年全国人大法工委印发的《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》，否定竣工结算需按政府审计部门审计结果进行调整？
　　在回答这个问题之前，我们先要搞清楚“以审代结”条款是什么意思。一般而言，“以审代结”是指以审计结果作为竣工结算依据，这在政府投资和以政府投资为主的建设项目中非常普遍。比如，提出上述问题的项目在施工合同中就明确约定：“在竣工决算报告经政府审计部门审计、行业主管部门审查后，发包人将按以下原则作为调整承包人竣工结算合同总价的依据，承包人需无条件接受：1.行业主管部门和审计部门对同一内容有不同意见的，根据核减数额较高的意见进行核减。2.行业主管部门和审计部门对不同内容进行核减的，综合行业主管部门和审计部门的意见进行核减。3.本合同的任何变更、索赔、其他项目和竣工结算以及补充协议，经政府审计部门审计、行业主管部门审查、发包人审核后可作为确定竣工结算合同总价依据以及付款依据，承包人应无条件接受政府审计部门审计结果、行业主管部门审查结果、发包人审核结果。政府审计部门审计的时间和行业主管部门审查的时间不能视为发包人付款迟延。”
　　此外，我们还要了解《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》的出台背景和内容。该意见出台前，许多地区的地方性法规中明文规定以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据，比如《深圳经济特区审计监督条例》就规定：“审计机关依法出具的审计结果，应当作为政府投资项目工程结算、竣工结算的依据。”
　　《审计法》规定：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”一些地方性法规直接明文规定“以审代结”，也是落实审计法律法规、维护财政经济秩序、提高财政资金使用效益的要求。但建设工程合同本身属于平等主体之间订立的民事合同，如果以审计监督为由强制要求将政府审计结果作为政府投资建设项目工程竣工结算的依据，混淆了行政法律关系与民事法律关系，使得审计监督对象超越法律规定而直接延申到民事合同法律关系中，与民事合同双方平等自愿、缔约自由的原则相冲突，因此全国人大法工委在上述意见中表示：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”
　　全国人大法工委的意见下发以后，各地均开展了地方性法规的修改，删除了以政府审计结论作为结算依据的强制性规定。比如深圳市就在2018年修改了《深圳经济特区审计监督条例》，删除了有关条款。在这些条例修改前，如果合同中没有约定以政府审计结论作为结算依据，那么根据地方性法规的规定，也要强制适用政府审计结论作为结算依据；条例修改后，则要严格按照合同约定来进行结算，没有约定就不能强制适用“以审代结”。
　　需要明确的是，全国人大法工委的意见是规范地方性法规的立法问题，与我们签订的民事领域的施工合同没有任何关系。如果政府投资建设项目中的建设工程双方当事人，在合同中（包括招投标文件）中明确约定“以审计结果作为竣工结算依据”的，则应属于合同双方平等自愿订立的民事合同条款，依法有效；尽管很多情况下是招标方在招标文件中就明确要求的，但此种情况也仍然属于民事合同条款约定，而并非是基于审计法的强制性要求。
　　近年来，关于“以审代结”条款发生的争议很多，各地各级法院也有相关的判例，综合这些判例，可以得出这样两个结论：一是国家审计机关的审计结论并非确定当事人之间工程价款结算的当然依据；二是若当事人之间明确约定工程款的结算应以审计部门的审计结果为依据，属于合同约定，双方应予恪守，法院亦予以支持。
　　因此，对于我方参与的施工项目，如果施工合同已经明确约定以政府审计结论作为结算依据，则该条款依法有效，应当予以遵守，且基本没有推翻的可能性。对项目的二次经营而言，重点不应放在推翻合同条款上，应当在合同约定的范围内，充分发挥我方的主观能动性，做好基础资料，做好施工筹划，做好与审计机构的沟通对接，尽可能使审计机构接受我方的观点和计算方法，争取对我方最有利的审计结果。