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怎样规范管理履约保证金？
近期，集团公司在“两拖欠”治理工作中发现，部分项目因履约保证金管理不规范，在扣除了分包方的履约保证金后，分包方不断发函，进而引发投诉线索，对企业造成不良影响。那么，什么是履约保证金？履约保证金怎样规范管理？履约保证金的扣除有哪些注意事项？本期《每月说法》对这些问题进行解答。
履约保证金制度是《中华人民共和国招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，是工程发包人为确保承包人全面履行合同义务而要求其提交的担保，其形式包括现金、银行保函或保险保函等。设立履约保证金，一方面是通过经济担保约束承包人行为，防范工期延误、质量不达标等违约风险；另一方面可以作为合同履行的独立担保，在中标人违约时可以及时督促中标人履行合同义务，并对违约者进行惩戒。履约保证金与招投标密切相关，其约束主体十分明确，就是项目中标人，在集团公司发布的分包、采购等合同示范文本中，都有关于履约保证金的约定。
那么，履约保证金的提交比例和形式是怎样的？《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。国务院办公厅2016年发布的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）、住房和城乡建设部等部门2019年发布的《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）等文件，都提出“转变保证金缴纳方式，推行工程保函替代保证金，对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳”。集团各项目本着方便管理、高效履约的要求，在工程劳务分包、设备物资采购等合同中，履约保证金的收取仍以现金和银行保函方式为主。
通过项目实际发生的案例可以发现，目前在项目管理中，关于履约保证金的管理和扣除并不规范，由此引发的纠纷也并非个例。针对履约保证金的规范管理和依法合规扣除，以下方面需要特别注意：
一是注意招标文件和合同条款的设置，通过规范、具体的合同内容约定防范风险。在项目招标时，招标文件中关于履约保证金缴纳和退还的期限及程序，必须明确具体。比如，保证期限可以约定为自确定中标单位之日始至分包结算完成且总包工程竣工验收通过之日止，逾期分包结算或竣工验收的，履约保证金保证期限相应顺延。在退还方面，可以约定采用银行转账的，在分包结算完成且总包工程竣工验收通过之日起多少个工作日内予以退还；采用履约保函、保险保函的，到期自动失效，无需退回等。
二是注意合同履约写实，使合同约定与实际履行保持一致。合同怎么约定，就怎么执行，防止出现不按约定缴纳履约保证金或者随意收取履约保证金的情况。此外，关于履约保证金的形式、比例也要注意符合法律法规和国家要求。在项目管理中，对于资信良好的分包分供方，可以按照制度约定和项目管理需要，灵活采用保函等形式收取履约保证金，或对履约保证金进行减免，以促进项目履约，实现互利双赢。
三要注意强化对履约过程的动态监管。履约保证金不是一收了之，更不意味着有履约保证金就万事大吉，可以放松对分包分供方的监管。在合同实施过程中，要注意密切关注分包分供方的合同实施情况，结合工程进度和合同义务履行节点，动态评估承包人履约能力。对于分包分供方存在违约的，要及时通过书面通知、履约报告、整改通知等书面方式进行提醒，并做好证据留存，作为扣除保证金的依据。
四要注意规范履约保证金的扣除程序。在司法实践中，关于履约保证金有定金性质、质押担保性质、违约金性质等不同的认定，但一般情况下，除非合同明确约定了定金条款，否则应根据履约保证金防止违约、补偿损失的设定目的，在扣除时需要考虑对方违约行为的严重程度和损失情况，依照合同履行情况按比例进行扣除。在扣除履约保证金时，应当向对方发出书面通知，列明扣除履约保证金的理由、金额计算依据，并提供其违约行为的有关证据（如检测报告、监理意见）等；同时，向对方送达回执，要求签字确认，尽可能避免因程序瑕疵被认定为“单方扣款”。对于需要全额扣除履约保证金的，要尽可能形成双方书面签认的结算资料，实在难以形成书面签认的，要按照“依法合规、程序严谨、证据充分”的要求，严格规范扣除程序，完整保存有关书面证据，特别是关于对方严重违约的证据材料，为后期解决纠纷提供依据。
履约保证金制度是《中华人民共和国招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度，是工程发包人为确保承包人全面履行合同义务而要求其提交的担保，其形式包括现金、银行保函或保险保函等。设立履约保证金，一方面是通过经济担保约束承包人行为，防范工期延误、质量不达标等违约风险；另一方面可以作为合同履行的独立担保，在中标人违约时可以及时督促中标人履行合同义务，并对违约者进行惩戒。履约保证金与招投标密切相关，其约束主体十分明确，就是项目中标人，在集团公司发布的分包、采购等合同示范文本中，都有关于履约保证金的约定。
那么，履约保证金的提交比例和形式是怎样的？《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。国务院办公厅2016年发布的《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）、住房和城乡建设部等部门2019年发布的《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）等文件，都提出“转变保证金缴纳方式，推行工程保函替代保证金，对于投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，建筑业企业可以保函的方式缴纳”。集团各项目本着方便管理、高效履约的要求，在工程劳务分包、设备物资采购等合同中，履约保证金的收取仍以现金和银行保函方式为主。
通过项目实际发生的案例可以发现，目前在项目管理中，关于履约保证金的管理和扣除并不规范，由此引发的纠纷也并非个例。针对履约保证金的规范管理和依法合规扣除，以下方面需要特别注意：
一是注意招标文件和合同条款的设置，通过规范、具体的合同内容约定防范风险。在项目招标时，招标文件中关于履约保证金缴纳和退还的期限及程序，必须明确具体。比如，保证期限可以约定为自确定中标单位之日始至分包结算完成且总包工程竣工验收通过之日止，逾期分包结算或竣工验收的，履约保证金保证期限相应顺延。在退还方面，可以约定采用银行转账的，在分包结算完成且总包工程竣工验收通过之日起多少个工作日内予以退还；采用履约保函、保险保函的，到期自动失效，无需退回等。
二是注意合同履约写实，使合同约定与实际履行保持一致。合同怎么约定，就怎么执行，防止出现不按约定缴纳履约保证金或者随意收取履约保证金的情况。此外，关于履约保证金的形式、比例也要注意符合法律法规和国家要求。在项目管理中，对于资信良好的分包分供方，可以按照制度约定和项目管理需要，灵活采用保函等形式收取履约保证金，或对履约保证金进行减免，以促进项目履约，实现互利双赢。
三要注意强化对履约过程的动态监管。履约保证金不是一收了之，更不意味着有履约保证金就万事大吉，可以放松对分包分供方的监管。在合同实施过程中，要注意密切关注分包分供方的合同实施情况，结合工程进度和合同义务履行节点，动态评估承包人履约能力。对于分包分供方存在违约的，要及时通过书面通知、履约报告、整改通知等书面方式进行提醒，并做好证据留存，作为扣除保证金的依据。
四要注意规范履约保证金的扣除程序。在司法实践中，关于履约保证金有定金性质、质押担保性质、违约金性质等不同的认定，但一般情况下，除非合同明确约定了定金条款，否则应根据履约保证金防止违约、补偿损失的设定目的，在扣除时需要考虑对方违约行为的严重程度和损失情况，依照合同履行情况按比例进行扣除。在扣除履约保证金时，应当向对方发出书面通知，列明扣除履约保证金的理由、金额计算依据，并提供其违约行为的有关证据（如检测报告、监理意见）等；同时，向对方送达回执，要求签字确认，尽可能避免因程序瑕疵被认定为“单方扣款”。对于需要全额扣除履约保证金的，要尽可能形成双方书面签认的结算资料，实在难以形成书面签认的，要按照“依法合规、程序严谨、证据充分”的要求，严格规范扣除程序，完整保存有关书面证据，特别是关于对方严重违约的证据材料，为后期解决纠纷提供依据。