在建设工程施工过程中，工期延误是较为常见的现象，而工期一旦延误，也往往意味着费用增加和工期顺延。在我方作为承包人与发包人签订的施工合同中，经常会有“因发包人原因导致的工期延误，承包人仅可索赔工期，不可索赔费用”等类似的约定，那么，这种约定是否有效？如因发包人原因导致工期延误从而发生损失，能否向发包人索赔费用？
　　我们先来看一个案例：2017年12月21日，天安金谷公司(发包人)与中建二局(承包人)签订《建设工程总承包施工合同》(以下简称系争施工合同)，约定由中建二局承建松江工业园区的28栋5层框架结构研发办公楼及设备用房，工期一年，合同为固定总价包干形式，总价24356.44万元。在合同中，双方对工程进度款的支付方式、支付时间、质量保证等进行了约定，并在“专用合同条款”16.1.1“发包人违约的情形”约定：“因发包人原因导致工程中途停建、缓建而暂停施工的，工期相应顺延，承包人应采取措施减少损失。但承包人放弃就费用及损失提出任何补偿或索赔。”
　　在施工过程中，天安金谷公司出具《证明文件》，证实部分工期延误非中建二局原因造成；另一份《证明文件》记载因受上海市进口博览会影响，需将结构封顶时间节点顺延20天。中建二局主张，因工期延误原因造成人员窝工、大型机械设备租赁延期、脚手架材料租赁延期等增加费用，并向天安金谷公司提出索赔，但天安金谷公司未回复。此后中建二局主动停工，导致工程迟迟未能竣工。
　　因双方分歧过大，天安金谷公司将中建二局诉至法院，要求解除双方签订的施工合同、中建二局立即撤出施工场地，并支付违约金等共计9036万余元；中建二局也向法院提出反诉，要求天安金谷公司继续履行合同，支付工程款及违约金等共计12936万余元。
　　该案经一审、二审，法院均判决合同解除并要求中建二局撤离施工场地；中建二局向最高人民法院申请再审，其中一个理由是案涉施工合同是天安金谷公司提供的格式合同，专用合同条款16.1.1、16.2.3等格式条款免除了天安金谷公司的违约责任，加重了中建二局的责任，排除了中建二局的主要权利，相应条款应属无效。
　　最高人民法院认为：建设工程施工合同应以招标投标文件为依据，但合同当事人可以根据具体情况，通过平等协商的方式，在合同中对招标投标文件予以具体细化。中建二局通过施工合同约定放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下承包人就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同意增加因承包人违约解除合同的情形，属于其对自身民事权利的处分。上述违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是双方就招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定，中建二局以此为由主张案涉施工合同无效，于法无据，不应支持。
　　该案的判决并非个案，在（2020）最高法民终1145号、（2016）最高法民终259号等案件中，最高人民法院也持类似的观点，即如果不存在施工合同无效的情形，工期延误免责条款亦因是承、发包双方意思自治达成的合意，且不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背公序良俗和不损害他人合法权益，则应为有效，需按照合同约定执行。
　　那么这样的约定是否完全没有推翻的可能呢？也不是。《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。需要特别指出的是，在审判实践中，为防止公平原则的滥用和泛化，避免司法权过度干预当事人对利益和风险的分配自由，法院在使用情势变更原则和公平原则调整工程价款时非常慎重，基本只在工期延误期间人、材、机价格大幅上涨，或者给承包人造成其他重大损失，导致当事人利益严重失衡等情况下才会适用。也就是说，法院或仲裁机构对合同进行变更，是特例中的特例，不应作为司法惯例予以考虑。
　　因此，作为承包人而言，需要注意以下几点：一是在签订合同时要充分识别类似约定的法律风险，评估在施工过程中若因发包人导致工期延误带来的相关损失能否承受；二是在施工过程中要注意做好沟通和证据保全，对确因发包人原因导致损失的，在获得书面确认的基础上，要力争与发包人达成新的协议或备忘、纪要等具备约束力的文件，从事实上突破或改变合同中可苛刻条款，为后续工作创造便利；三是因发包人原因导致工期延误而产生损失较大、难以承受的，及时采取法律措施，主动维权，力争对合同条款进行变更，尽最大可能维护我方合法权益。