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转包的法律风险防范
近期，国铁集团、股份公司及集团公司多次下发文件，要求各单位、各项目尽快落实项目施工转包及违法分包有关工作要求，加强针对转包和违法分包的法律风险防范。为帮助大家准确理解转包和违法分包的有关界限，有针对性地采取风险防范措施，集团公司法规部将对转包和违法分包的有关法律进行解读。本期《每月说法》先对转包的法律风险防范进行介绍。
1.转包的定义及法律规定
转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
与转包有关的法律法规有：《建筑法》第二十八条，《民法典》合同编第七百九十一条，《招标投标法》第四十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条、第八条等。
2.转包的情形
根据有关法律法规，被认定为转包的情形有以下几种。
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。
（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。
（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。
（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。
（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
（10）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
3.转包的法律后果
转包为法律禁止的违法行为，因转包往往会导致工程质量安全事故、对外拖欠材料款和农民工工资等一系列常见的纠纷问题，法律法规对因转包产生的相应的民事、行政和刑事责任问题也予以了明确规定。
（1）民事责任：转包人与实际施工人之间签订的转包合同无效；因转包产生的拖欠材料款、租赁款、农民工工资等，转包人要承担连带责任；因转包发生的安全事故，转包人要承担连带责任；因转包导致工程质量不合格造成损失，转包人要承担连带责任；发包人面临在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担责任。
（2）行政责任：责令改正，责令停业整顿，没收违法所得，罚款，降低资质等级，吊销资质证书；限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回资质证书；记入单位、个人信用档案，并于全国建筑市场监管公共服务平台公示；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚（处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款）；对2年内发生2次及以上转包行为的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚；因转包等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。
（3）刑事责任：在施工过程中，因转包引起的刑事案件主要涉及到重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪等罪名。
4.避免转包的法律风险防范措施
作为施工单位，应尤其注意以下几点。一是重视合同管理，通过合同约定防范风险。承包人在合同中应明确实际施工人应承担的相应责任，包括但不限于对外从事商事行为、因质量纠纷、工期延误、工伤事故等带来的损害赔偿责任的承担等，并加强对实际施工人因施工需要对外签订的各类合同的管理，及时控制可能出现的风险。
二是通过全过程现场管理防范风险。一要派驻主要管理人员，派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员到施工现场，与监理人保持沟通，并对实际施工人的施工进度进行定期监督；二要监督工程进度款，对施工进度款进行全过程监管，尤其是农民工工资的发放、主要材料款的支付、大型机械设备款的支付等进行监督支付，并定期跟踪，避免实际施工人克扣、截留工程进度款、虚假套取工程款等情况的发生影响到工程的施工；三要严把工程质量关，实际施工人完成的建设工程质量是否合格极大程度会影响到承包人向发包人要求支付建设工程价款的请求权能否实现，故承包人应定期检查实际施工人的工程建设质量状况，对质量标准予以严格要求。
三是避免“母揽子干”。一是在投标阶段，母公司可与子公司组成联合体承包工程，但应注意不可在分工协议中约定或者在项目实际实施过程中发生联合体一方不进行施工亦不对施工活动进行组织管理的情形；二是母公司在承接项目工程后，可以通过合法分包的方式将部分非工程主体结构的施工交由子公司予以完成；三是以分公司名义进行实际施工的项目，要注意关键管理人员的劳动合同、工资关系、社保关系是否在母公司或分公司，并注意对内对外签订合同的合同主体，避免名义不统一带来风险。
1.转包的定义及法律规定
转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
与转包有关的法律法规有：《建筑法》第二十八条，《民法典》合同编第七百九十一条，《招标投标法》第四十八条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条、第八条等。
2.转包的情形
根据有关法律法规，被认定为转包的情形有以下几种。
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的。
（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。
（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。
（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。
（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
（10）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
3.转包的法律后果
转包为法律禁止的违法行为，因转包往往会导致工程质量安全事故、对外拖欠材料款和农民工工资等一系列常见的纠纷问题，法律法规对因转包产生的相应的民事、行政和刑事责任问题也予以了明确规定。
（1）民事责任：转包人与实际施工人之间签订的转包合同无效；因转包产生的拖欠材料款、租赁款、农民工工资等，转包人要承担连带责任；因转包发生的安全事故，转包人要承担连带责任；因转包导致工程质量不合格造成损失，转包人要承担连带责任；发包人面临在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担责任。
（2）行政责任：责令改正，责令停业整顿，没收违法所得，罚款，降低资质等级，吊销资质证书；限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回资质证书；记入单位、个人信用档案，并于全国建筑市场监管公共服务平台公示；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚（处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款）；对2年内发生2次及以上转包行为的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚；因转包等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。
（3）刑事责任：在施工过程中，因转包引起的刑事案件主要涉及到重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪等罪名。
4.避免转包的法律风险防范措施
作为施工单位，应尤其注意以下几点。一是重视合同管理，通过合同约定防范风险。承包人在合同中应明确实际施工人应承担的相应责任，包括但不限于对外从事商事行为、因质量纠纷、工期延误、工伤事故等带来的损害赔偿责任的承担等，并加强对实际施工人因施工需要对外签订的各类合同的管理，及时控制可能出现的风险。
二是通过全过程现场管理防范风险。一要派驻主要管理人员，派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员到施工现场，与监理人保持沟通，并对实际施工人的施工进度进行定期监督；二要监督工程进度款，对施工进度款进行全过程监管，尤其是农民工工资的发放、主要材料款的支付、大型机械设备款的支付等进行监督支付，并定期跟踪，避免实际施工人克扣、截留工程进度款、虚假套取工程款等情况的发生影响到工程的施工；三要严把工程质量关，实际施工人完成的建设工程质量是否合格极大程度会影响到承包人向发包人要求支付建设工程价款的请求权能否实现，故承包人应定期检查实际施工人的工程建设质量状况，对质量标准予以严格要求。
三是避免“母揽子干”。一是在投标阶段，母公司可与子公司组成联合体承包工程，但应注意不可在分工协议中约定或者在项目实际实施过程中发生联合体一方不进行施工亦不对施工活动进行组织管理的情形；二是母公司在承接项目工程后，可以通过合法分包的方式将部分非工程主体结构的施工交由子公司予以完成；三是以分公司名义进行实际施工的项目，要注意关键管理人员的劳动合同、工资关系、社保关系是否在母公司或分公司，并注意对内对外签订合同的合同主体，避免名义不统一带来风险。