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近年来，集团各级单位在签订合同时，背靠背条款越来越常见。那么，究竟什么是背靠背条款？背靠背条款的约定是否有法律效力？关于背靠背条款应当注意些什么？
在分析这些问题之前，我们应当先了解背靠背条款的定义。在建设工程领域，承包人与分包人在分包合同中约定“按照业主支付进度付款”“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款都被称为背靠背条款。背靠背条款在国际上又称“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，其并非严格意义上的法律术语，我国立法上对此亦未作出明确规定，而是建设工程领域形成的特定用语。背靠背条款核心在于“以业主支付为前提”，承包人通过合同之外第三方的行为作为对分包方付款的前提条件，将业主支付工程款的部分风险转移给分包人。
那么背靠背条款在司法领域是如何认定的呢？我们先来看一个案例。2008年，番禺基建办将莲花大道工程通过招投标程序发包给荆州公司，随后番禺基建办与荆州公司签订《工程施工合同》，约定竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定后付至95%。2009年，荆州公司与简某签订《工程承包协议》，约定简某按照工程结算价的2%向荆州公司缴纳承包费，付款方式为：荆州公司收到业主工程款后，扣除相应承包费及税费后按实际进度支付给简某。2011年，莲花大道工程建设完成并取得《市政基础工程竣工验收备案表》。2014年12月，简某向番禺区法院起诉，要求荆州公司支付截留工程款及利息1300余万元，而荆州公司认为付款条件未达到拒绝付款。
该案历经一审、二审、再审，其中关于“《工程承包协议》约定荆州公司根据总合同收到业主工程款扣除相应承包费及税费后按实际季度支付工程款给简某”的约定效力问题，法院内部也存在不同认识。一审法院认为《承包协议》中对工程款付款时间约定不明，应按竣工验收2011年11月为欠付工程价款利息起算时间；二审法院认为《承包协议》无效，对双方当事人无约束力，简某请求支付工程款是基于无效合同的折价补偿，荆州公司以协议约定的付款条件未成就拒绝付款依据不足不予采纳；再审法院认为《承包协议》无效，但简某对荆州公司根据总合同约定收到款项再付款的方式是认可的，应认为双方已明确付款时间，涉案工程款应按2014年11月28日财政评审出具造价结果后起算欠付款利息。
由此可见，关于背靠背条款的约定是否有效，司法机关的理解也不一致，同一地区不同法院之间也存在不同的看法。这主要是因为目前我国在立法上对于背靠背条款并没有明确的规定，因此司法机关只能按照自己对于民法、合同法等关于合同的原则性规定来进行理解。综合各地区法院判例来看，各地法院对于背靠背条款的效力有认同的，也有不认同的，但总体而言，背靠背条款是附条件的合同条款这一观点，逐渐被更多法院接受。近年来，部分地区法院还出台规定，对此问题做出清晰判定，以统一裁判尺度。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”虽然安徽省高院该规定并非严格意义上的背靠背条款，但从本条第1、2项的规定可知，安徽省高级人民法院是认可业主结算前提条款的效力的，即总承包人和业主的结算在合理期限内完成，则分包人的诉讼请求不能得到支持。
同时，我们也必须看到背靠背条款也存在以下几个风险：一是背靠背条款过于笼统模糊，当被认定为约定不明时，债权人可随时要求债务人履行债务；二是背靠背条款与其他条款存在矛盾，一般照特别条款优于普通条款的规定适用；三是背靠背条款下承包人是否怠于履行到期债权，承包人的举证责任较大，在不能达到证明目的的前提下，仍可能要对分包人承担违约责任。
因此，实践中在与分包商签订协议时，要注意以下几点：一是如果该分包方为业主指定分包，尽量以三方协议的方式签订分包合同，此时因业主为合同相对方之一，分包方未收到款项时可直接向业主主张付款；二是如果业主不同意签署三方协议，承包人可向分包人及时披露业主的付款能力和付款情况，使分包方在签订合同之初就对付款风险有一定的认识，并承担一部分风险，同时在合同文本中对该类需分包人注意的风险条款做出特殊标识；三是在合同中明确约定非因承包人原因造成的付款延期或者未支付，承包人不承担任何责任，包括但不限于应付垫付资金利息及与此相关的其他任何损失；四是在合同中约定承包人向发包人催款的方式，以封闭法律风险，尽可能减轻我方的违约责任。
在分析这些问题之前，我们应当先了解背靠背条款的定义。在建设工程领域，承包人与分包人在分包合同中约定“按照业主支付进度付款”“在建设单位资金到账后按比例支付”“以收到建设单位工程款为向分包人支付工程款的前提”等条款都被称为背靠背条款。背靠背条款在国际上又称“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，其并非严格意义上的法律术语，我国立法上对此亦未作出明确规定，而是建设工程领域形成的特定用语。背靠背条款核心在于“以业主支付为前提”，承包人通过合同之外第三方的行为作为对分包方付款的前提条件，将业主支付工程款的部分风险转移给分包人。
那么背靠背条款在司法领域是如何认定的呢？我们先来看一个案例。2008年，番禺基建办将莲花大道工程通过招投标程序发包给荆州公司，随后番禺基建办与荆州公司签订《工程施工合同》，约定竣工结算经番禺区财政局基建评审机构审定后付至95%。2009年，荆州公司与简某签订《工程承包协议》，约定简某按照工程结算价的2%向荆州公司缴纳承包费，付款方式为：荆州公司收到业主工程款后，扣除相应承包费及税费后按实际进度支付给简某。2011年，莲花大道工程建设完成并取得《市政基础工程竣工验收备案表》。2014年12月，简某向番禺区法院起诉，要求荆州公司支付截留工程款及利息1300余万元，而荆州公司认为付款条件未达到拒绝付款。
该案历经一审、二审、再审，其中关于“《工程承包协议》约定荆州公司根据总合同收到业主工程款扣除相应承包费及税费后按实际季度支付工程款给简某”的约定效力问题，法院内部也存在不同认识。一审法院认为《承包协议》中对工程款付款时间约定不明，应按竣工验收2011年11月为欠付工程价款利息起算时间；二审法院认为《承包协议》无效，对双方当事人无约束力，简某请求支付工程款是基于无效合同的折价补偿，荆州公司以协议约定的付款条件未成就拒绝付款依据不足不予采纳；再审法院认为《承包协议》无效，但简某对荆州公司根据总合同约定收到款项再付款的方式是认可的，应认为双方已明确付款时间，涉案工程款应按2014年11月28日财政评审出具造价结果后起算欠付款利息。
由此可见，关于背靠背条款的约定是否有效，司法机关的理解也不一致，同一地区不同法院之间也存在不同的看法。这主要是因为目前我国在立法上对于背靠背条款并没有明确的规定，因此司法机关只能按照自己对于民法、合同法等关于合同的原则性规定来进行理解。综合各地区法院判例来看，各地法院对于背靠背条款的效力有认同的，也有不认同的，但总体而言，背靠背条款是附条件的合同条款这一观点，逐渐被更多法院接受。近年来，部分地区法院还出台规定，对此问题做出清晰判定，以统一裁判尺度。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”虽然安徽省高院该规定并非严格意义上的背靠背条款，但从本条第1、2项的规定可知，安徽省高级人民法院是认可业主结算前提条款的效力的，即总承包人和业主的结算在合理期限内完成，则分包人的诉讼请求不能得到支持。
同时，我们也必须看到背靠背条款也存在以下几个风险：一是背靠背条款过于笼统模糊，当被认定为约定不明时，债权人可随时要求债务人履行债务；二是背靠背条款与其他条款存在矛盾，一般照特别条款优于普通条款的规定适用；三是背靠背条款下承包人是否怠于履行到期债权，承包人的举证责任较大，在不能达到证明目的的前提下，仍可能要对分包人承担违约责任。
因此，实践中在与分包商签订协议时，要注意以下几点：一是如果该分包方为业主指定分包，尽量以三方协议的方式签订分包合同，此时因业主为合同相对方之一，分包方未收到款项时可直接向业主主张付款；二是如果业主不同意签署三方协议，承包人可向分包人及时披露业主的付款能力和付款情况，使分包方在签订合同之初就对付款风险有一定的认识，并承担一部分风险，同时在合同文本中对该类需分包人注意的风险条款做出特殊标识；三是在合同中明确约定非因承包人原因造成的付款延期或者未支付，承包人不承担任何责任，包括但不限于应付垫付资金利息及与此相关的其他任何损失；四是在合同中约定承包人向发包人催款的方式，以封闭法律风险，尽可能减轻我方的违约责任。